{"id":100126,"date":"2021-10-30T23:59:17","date_gmt":"2021-10-31T02:59:17","guid":{"rendered":"http:\/\/vinasfm.com\/noticias\/?p=100126"},"modified":"2021-11-01T11:57:46","modified_gmt":"2021-11-01T14:57:46","slug":"la-corte-de-justicia-de-la-nacion-elimino-un-parrafo-de-la-ley-7722","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/vinasfm.com\/noticias\/la-corte-de-justicia-de-la-nacion-elimino-un-parrafo-de-la-ley-7722\/","title":{"rendered":"ALERTA: LA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACI\u00d3N ELIMIN\u00d3 UN P\u00c1RRAFO DE LA LEY 7722"},"content":{"rendered":"

Mediante un fallo producido ante el reclamo de la Minera San Jorge, la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n declar\u00f3 inconstitucional el art\u00edculo de Ley 7722 en el que proh\u00edbe ‘y otras sustancias t\u00f3xicas<\/em>‘.<\/strong><\/span><\/h4>\n

Esa frase fue el centro del cuestionamiento y se lo atribuy\u00f3 ‘a la rapidez con que fue redactada la ley 7722 por funcionarios que tem\u00edan la movilizaci\u00f3n de las organizaciones en contra de la megaminer\u00eda contaminante<\/em>‘, justificaron.<\/strong><\/span><\/h4>\n

La Corte nacional, sin embargo, sigue dejando la instancia legislativa para autorizar proyectos y las evaluaciones de impacto ambiental ante los proyectos que pudieran presentarse.<\/strong><\/span><\/h4>\n

Abajo, textual, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n sobre la ley 7722 de Mendoza, a instancias de la Minera San Jorge:<\/span><\/strong><\/h4>\n

CSJ 916\/2018\/RH1 Minera San Jorge S.A. c\/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s\/ acci\u00f3n de inconstitucionalidad.<\/b><\/span><\/p>\n

Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n<\/span><\/p>\n

Buenos Aires, 28 de Octubre de 2021<\/span><\/p>\n

Autos y Vistos; Considerando:<\/span><\/p>\n

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la se\u00f1ora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en raz\u00f3n de brevedad.<\/span><\/p>\n

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la se\u00f1ora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, y se confirma parcialmente la sentencia apelada. Con costas. Devu\u00e9lvase el dep\u00f3sito. Agr\u00e9guese la presentaci\u00f3n directa a los autos principales. Notif\u00edquese y, oportunamente, rem\u00edtanse.<\/span><\/p>\n

VISTO DEL SE\u00d1OR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ<\/b><\/span><\/p>\n

Considerando:<\/span><\/p>\n

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la se\u00f1ora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos -con excepci\u00f3n de los contenidos en los p\u00e1rrafos d\u00e9cimo a catorceavo inclusive del ac\u00e1pite IV- y conclusiones comparte el Tribunal a los que cabe remitir en razones de brevedad.<\/span><\/p>\n

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la se\u00f1ora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, y se confirma parcialmente la sentencia apelada. Con costas. Devu\u00e9lvase el dep\u00f3sito. Agr\u00e9guese la presentaci\u00f3n directa a los autos principales. Notif\u00edquese y, oportunamente, rem\u00edtanse.\u00a0<\/span><\/p>\n

Firmado Digitalmente por ROSATTI Horacio\u00a0Daniel<\/span><\/p>\n

Firmado Digitalmente por ROSENKRANTZ Carlos Fernando<\/span><\/p>\n

Firmado Digitalmente por MAQUEDA Juan Carlos Firmado Digitalmente por HIGHTON Elena Ines<\/span><\/p>\n

Firmado Digitalmente por LORENZETTI Ricardo Luis<\/span><\/p>\n

CSJ 916\/2018\/RH1<\/b><\/span><\/p>\n

Minera San Jorge S.A. c\/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s\/ acci\u00f3n de inconstitucionalidad.<\/b><\/span><\/p>\n

Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3nRecurso de queja interpuesto por\u00a0Minera San Jorge S.A., actora en autos,\u00a0<\/b>representada por el\u00a0Dr. Alejandro Barraza,<\/b>\u00a0con el patrocinio letrado del\u00a0Dr.\u00a0<\/b>Lucas An\u00edbal Piaggio<\/b>.<\/span><\/p>\n

Tribunal de origen:\u00a0Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala Segunda<\/b>.<\/span><\/p>\n

Procuraci\u00f3n General de la Naci\u00f3n<\/span><\/strong><\/h3>\n

MINERA SAN JORGE S.A. C\/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA s\/ acci\u00f3n de inconstitucionalidad.\u00a0<\/span><\/p>\n

CSJ 916\/2018\/RH1. S u p r e m a C o r t e\u00a0<\/span><\/p>\n

(RECURSO DE HECHO) A fs. 491\/498 de los autos principales (a cuya foliatura se referir\u00e1n las siguientes citas, salvo cuando se indique otro expediente), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza -Sala Segunda-, rechaz\u00f3 la acci\u00f3n de inconstitucionalidad promovida por Minera San Jorge S.A. ti tular de derechos mineros de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en dicha provincia- con el objeto de impugnar la validez de la ley local 7722, en cuanto dispone prohibir el uso de cianuro, mercurio, \u00e1cido sulf\u00farico y otras sustancias t\u00f3xicas similares en los procesos mineros metal\u00edferos de cateo, prospecci\u00f3n, exploraci\u00f3n, explotaci\u00f3n e industrializaci\u00f3n de minerales metal\u00edferos obtenidos mediante cualquier m\u00e9todo extractivo (art. 1 0), imponer la obligaci\u00f3n de tramitar en un plazo de treinta (30) d\u00edas el \u00abinforme de partida\u00bb que establece el art. 24 del decreto 2109\/94 (art. 2\u00b0) y someter la Declaraci\u00f3n de Impacto Ambiental (DIA) obtenida a la ratificaci\u00f3n del Poder Legislativo de la provincia (art. 3\u00b0).\u00a0<\/span><\/p>\n

Para as\u00ed decidir, el juez Mario Adaro -a cuyo voto adhiri\u00f3 el juez Omar Palermo- remiti\u00f3 al fallo plenario dictado por la Suprema Corte de Mendoza en la causa \u00abMinera del Oeste S.R.L. y Oto c\/ Gbno. de la Provincia pi acci\u00f3n inconstitucionalidad\u00bb (L.S. 492-185).\u00a0<\/span><\/p>\n

El juez Adaro sostuvo que deb\u00eda considerarse que la prohibici\u00f3n del arto l\u00b0 de la ley 7722 estaba referida al empleo de las sustancias taxativamente all\u00ed enunciadas, esto es, al cianuro, mercurio y \u00e1cido sulf\u00farico, y que tal prohibici\u00f3n extendida \u00aba otras sustancias t\u00f3xicas similares\u00bb padec\u00eda de una\u00a0imprecisa redacci\u00f3n t\u00e9cnica legislativa. Asimismo, entendi\u00f3 que lo dispuesto en el arto 3\u00b0 de la ley, por un lado, afectaba la v\u00eda recursiva administrativa del interesado y, por el otro, que las facultades all\u00ed atribuidas al Poder Legislativo interfer\u00edan con las del Poder Ejecutivo asignadas por el arto 128, inc. 1\u00b0 de la Constituci\u00f3n Provincial, afectando el dise\u00f1o constitucional en su cl\u00e1sica divisi\u00f3n de poderes.<\/span><\/p>\n

De todos modos, concluy\u00f3 que correspond\u00eda el rechazo de la demanda, ya que el fallo plenario de la Suprema Corte citado resultaba imperativo aplicarlo al caso, sin que la actora, por otra parte, hubiera acreditado en esta causa recaudos relevantes para tachar de inconstitucional a la ley 7722.\u00a0<\/span><\/p>\n

En la aludida sentencia plenaria la mayor\u00eda de los magistrados se pronunci\u00f3 por la constitucionalidad de la ley 7722, esgrimiendo sucintamente los argumentos que se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n.\u00a0<\/span><\/p>\n

El juez Jorge Horacio Nanclares sostuvo que: 1. la ley 7722 fue dictada dentro de las competencias propias del legislador provincial, seg\u00fan los t\u00e9rminos de los arts. 41 y 124 de la Constituci\u00f3n Nacional y 233 del C\u00f3digo de Miner\u00eda y de los instrumentos internacionales que cita, as\u00ed como en cumplimiento de los principios de razonabilidad y complementariedad. Por su parte, dijo que no advert\u00eda incompatibilidad con los fundamentos de la sentencia de la Corte Suprema \u00abVillivar\u00bb (Fallos: 330: 1 791), como tampoco violaci\u00f3n al principio de igualdad, al derecho de propiedad, ni de ejercer industria l\u00edcita; 2. dicha ley tiene por objeto proteger el recurso hidrico en los procesos mineros metal\u00edferos y el derecho de acceso al agua es un derecho humano fundamental que goza de alta protecci\u00f3n tanto en el\u00a0\u00e1mbito constitucional interno como en el plano internacional, siendo, adem\u00e1s, un recurso de especial importancia en la provincia; 3. la ley s\u00f3lo prohibe la utilizaci\u00f3n de mercurio, cianuro y \u00e1cido sulf\u00farico en el desarrollo de la actividad minera metal\u00edfera y la prohibici\u00f3n de dichas sustancias no importa una prohibici\u00f3n del ejercicio de la actividad minera metal\u00edfera, sino un desarrollo sostenible o sustentable de la actividad en un marco de responsabilidad social empresaria; 4. nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos cuando lo que est\u00e1 en juego es la peligrosidad de una actividad que afecta la salud p\u00fablica y el medio ambiente (en especial el recurso h\u00eddrico); 5. el arto 2\u00b0 estipula un r\u00e9gimen de adecuaci\u00f3n respecto de la actividad vigente, esto es, que los titulares de las concesiones mineras en curso cumplan con la nueva legislaci\u00f3n y los niveles de protecci\u00f3n ambiental all\u00ed dispuestos.\u00a0<\/span><\/p>\n

El texto resulta razonable, compatible y adecuado a los principios establecidos en la Constituci\u00f3n Nacional y a los textos internacionales a ella incorporados; 6. el arto 3\u00b0 establece que la DIA es un acto preparatorio que produce efectos jur\u00eddicos s\u00f3lo con la ratificaci\u00f3n de la Legislatura provincial. Cita otros ejemplos en los que el requerimiento ratificatorio es solicitado por la ley, como el caso de las leyes 8051 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo y el de la ley 5507 de Concesi\u00f3n de Servicios P\u00fablicos.\u00a0<\/span><\/p>\n

Los doctores Herman Amilton Salvini y Pedro Jorge Llorente adhirieron al voto del doctor Nanclares, aunque el segundo con algunas apreciaciones particulares. Los doctores Julio Ram\u00f3n G\u00f3mez, Ornar Alej andro Palermo y Alejandro P\u00e9rez Hualde tambi\u00e9n integraron el voto mayoritario, pero votaron por sus propios fundamentos.<\/span><\/p>\n

El juez Julio Ram\u00f3n G\u00f3mez: 1. destac\u00f3, al igual que el doctor Palermo, el fallo \u00abCemincor\u00bb dictado por el Tribunal Superior de la Provincia de C\u00f3rdoba sobre la misma problem\u00e1tica, en el cual se declar\u00f3 la constitucionalidad de la ley de esa provincia 9526, en cuanto all\u00ed se hab\u00edan demostrado los altos niveles de riesgo que presentaba la actividad minera metal\u00edfera a cielo abierto en relaci\u00f3n a otras industrias y que se distingu\u00eda por su intr\u00ednseca peligrosidad; producida en la causa, a los fines de 2. ponder\u00f3 la prueba determinar que las sustancias t\u00f3xicas que proh\u00edbe la ley mendocina en la actividad minera metal\u00edfera a cielo abierto son peligrosas para el ambiente, tales como los informes del Departamento General de Irrigaci\u00f3n, de la Direcci\u00f3n de Saneamiento y Control Ambiental y del CONICET-CCT Mendoza; 3: afirm\u00f3, sustentando su decisi\u00f3n en un estudio de la Universidad de Bolonia, que no existe otra actividad semejante en el mercado como la actividad minera metal\u00edfera a cielo abierto -sobre la base de la extracci\u00f3n por lixiviaci\u00f3n- que utilice de igual forma esas sustancias qu\u00edmicas prohibidas y que produzca tan altos impactos ambientales como \u00e9sta; 4. en cuanto al art. 3 o, sostuvo que la DIA es un acto administrativo complejo que necesita de la ratificaci\u00f3n de la Legislatura provincial para obtener eficacia.\u00a0<\/span><\/p>\n

El juez Omar Alejandro Palermo agreg\u00f3 que la ley se apoya en el principio precautorio a fin de obtener la preservaci\u00f3n del recurso h\u00eddrico frente a la permisi\u00f3n de la actividad minera metal\u00edfera, ante la incerteza cient\u00edfica de los eventuales da\u00f1os que dicha actividad puede generar, pues tiene una peligrosidad intr\u00ednseca y presupone la afectaci\u00f3n del medio ambiente con alto impacto durante su desarrollo, a la vez que importa una concentraci\u00f3n y manejo de vol\u00famenes de material\u00a0minero y de procesos qu\u00edmicos muy superiores en todos los \u00f3rdenes relativos a la gesti\u00f3n de yacimientos (cit\u00f3 tambi\u00e9n el fallo \u00abCemincor\u00bb del Superior Tribunal de Justicia de C\u00f3rdoba).<\/span><\/p>\n

El juez Alejandro P\u00e9rez Hualde: 1. sostuvo que no se hab\u00eda logrado demostrar un tratamiento desigual o injusto respecto de otros sectores industriales sobre los cuales la provincia ejerce su control efectivo; 2. agreg\u00f3, con respecto a lo dispuesto en el art. 3 \u00b0 de la ley 7722, que hist\u00f3ricamente los procesos de reforma constitucional de Mendoza hab\u00edan atribuido a la Legislatura provincial facultades m\u00e1s amplias que las acordadas por la Constituci\u00f3n Nacional al Congreso de la Naci\u00f3n, y que la \u00abratificaci\u00f3n\u00bb de la Legislatura ten\u00eda la naturaleza de una \u00abaprobaci\u00f3n\u00bb, lo cual no era irrazonable, toda vez que en el caso se trataba de la protecci\u00f3n de las aguas y de sus fuentes.\u00a0<\/span><\/p>\n

El juez Adaro vot\u00f3 en disidencia parcial, al entender que la ley 7722 era constitucional a excepci\u00f3n del primer p\u00e1rrafo de su arto 3\u00b0, en lo restante adhiri\u00f3 al criterio de la mayor\u00eda. Los argumentos que esgrimi\u00f3 fueron: 1. las sustancias descriptas por el legislador son t\u00f3xicas y, por lo tanto, peligrosas, puesto que est\u00e1n incluidas en el anexo 1 de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, a la que la Provincia de Mendoza adhiri\u00f3 por la ley 5917; 2. advirti\u00f3 que la ley 7722, en cuanto ampli\u00f3 la prohibici\u00f3n dispuesta expresamente para el cianuro, mercurio y \u00e1cido sulf\u00farico a \u00abotras sustancias t\u00f3xicas similares\u00bb, resultaba discriminatoria si se interpretaba que dicha prohibici\u00f3n s\u00f3lo estaba destinada al desarrollo de la miner\u00eda metal\u00edfera y no se aplicaba a todas las actividades que pod\u00edan utilizarlas, por lo cual deb\u00eda entenderse por \u00abt\u00f3xicas\u00bb solamente a las tres sustancias concretamente descriptas. 3.\u00a0Consider\u00f3 que resultaba inconstitucional el requisito de ratificaci\u00f3n de la DIA para los proyectos de miner\u00eda metal\u00edfera obtenidos de las fases de cateos, prospecci\u00f3n, exploraci\u00f3n, explotaci\u00f3n o industrializaci\u00f3n, al entender que el legislador se hab\u00eda arrogado una facultad discrecional y exorbitante, de la zona de reserva de la Administraci\u00f3n, no prevista en la Constituci\u00f3n. Advirti\u00f3, adem\u00e1s, que al no haberse fijado un plazo para que se expidiera la Legislatura sobre la DIA -emitida por la autoridad competente- dejaba un vac\u00edo normativo que generaba m\u00faltiples opciones de interpretaci\u00f3n debido a la imprevisibilidad e incerteza con respecto a su aplicaci\u00f3n, provocando inseguridad jur\u00eddica.<\/span><\/p>\n

-II<\/span><\/strong><\/p>\n

Disconforme, Minera San Jorge S.A. interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 509\/528 que, denegado a fs. 569\/575, origina la presente queja.\u00a0<\/span><\/p>\n

Afirma, en lo sustancial, que existe cuesti\u00f3n federal en virtud de que se han cuestionado los arts. l\u00b0, 2\u00b0 Y 3\u00b0 de la ley provincial 7722 por considerarlos contrarios a los arts. 14, 16 Y 17 de la Constituci\u00f3n Nacional y al C\u00f3digo de Miner\u00eda de la Naci\u00f3n, y la resoluci\u00f3n de la Suprema Corte ha sido a favor de su constitucionalidad.\u00a0<\/span><\/p>\n

Arguye que la prohibici\u00f3n de utilizar determinadas sustancias qu\u00edmicas en los procesos mineros metal\u00edferos implica lisa y llanamente la restricci\u00f3n absoluta de sus derechos de propiedad y a ejercer una industria l\u00edcita, se viola el principio de igualdad ante la ley y de igualdad de trato, ya que dichas sustancias est\u00e1n s\u00f3lo prohibidas para la miner\u00eda metal\u00edfera y no para el resto de las actividades mineras e\u00a0industriales, y que la provincia nunca demostr\u00f3 cu\u00e1l es el criterio de razonabilidad adoptado para efectuar dicha distinci\u00f3n.\u00a0<\/span><\/p>\n

Alega que la sentencia tambi\u00e9n es arbitraria, puesto que la Suprema Corte se pronunci\u00f3 omitiendo considerar la prueba producida en la causa, la cual resulta conducente e insoslayable, puesto que intent\u00f3 demostrar la inocuidad de las sustancias prohibidas cuando su uso y disposici\u00f3n es controlado, seg\u00fan las normas que regulan la actividad, y su cotidiano uso por otras industrias.\u00a0<\/span><\/p>\n

A\u00f1ade que tampoco se tuvo en cuenta el hecho nuevo denunciado pues, luego de obtener la DIA por los organismos t\u00e9cnicos legalmente autorizados, \u00e9sta fue rechazada por la Legislatura provincial por resoluci\u00f3n 512\/11 de manera totalmente infundada, lo cual produce una violaci\u00f3n a su derecho de defensa y a la garantia del debido proceso (art. 18 de la Constituci\u00f3n Nacional) .\u00a0<\/span><\/p>\n

Sostiene que la Suprema Corte, al dictar la sentencia individual, omiti\u00f3 el an\u00e1lisis de prueba esencial y relevante, como los informes de los organismos provinciales, tales como los emitidos por el Departamento General de Irrigaci\u00f3n, el Consej o Profesional de Ge\u00f3logos e Ingenieros y la Direcci\u00f3n de Saneamiento y Control Ambiental de la Secretar\u00eda de Ambiente, obrantes a fs. 303\/304, 217\/295, 309\/313 y 314\/329; as\u00ed como tambi\u00e9n la transcripci\u00f3n taquigr\u00e1fica de la sesi\u00f3n legislativa en la cual se rechaz\u00f3 la ratificaci\u00f3n de la DIA, sin ninguna raz\u00f3n t\u00e9cnica o cient\u00edfica que lo justificara (v. fs. 172\/214). Concluye as\u00ed, que los magistrados formularon consideraciones dogm\u00e1ticas, desvinculadas de los hechos y las circunstancias del caso, con 10 cual la fundamentaci\u00f3n del\u00a0pronunciamiento es aparente y no logra dar una respuesta adecuada ni debidamente fundada al planteamiento efectuado.\u00a0<\/span><\/p>\n

-III<\/span><\/strong><\/p>\n

Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma provincial, la ley 7722, bajo la pretensi\u00f3n de ser contraria a la Constituci\u00f3n Nacional y al C\u00f3digo de Miner\u00eda, y la decisi\u00f3n del superior tribunal de la causa ha sido favorable a la validez de la legislaci\u00f3n provincial (art. 14, inc. 2\u00b0, de la ley 48).\u00a0<\/span><\/p>\n

Adem\u00e1s, estimo conveniente tratar de manera conjunta lo atinente al recurso extraordinario y al de queja en tanto las impugnaciones referidas a la alegada arbitrariedad y a la cuesti\u00f3n federal, son dos aspectos que guardan entre s\u00ed estrecha conexidad (confr. doctrina de Fallos: 321:2764 y 323:1625).<\/span><\/p>\n

-IV<\/span><\/strong><\/p>\n

Ante todo, a mi juicio, la Provincia de Mendoza sancion\u00f3 la corresponde destacar que la ley 7722 en ejercicio de facultades ambientales en complemento de las normas nacionales que protegen el ambiente en lo que a la actividad minera se refiere, ello, sin alterar las competencias ejercidas por el Estado Nacional para dictar los c\u00f3digos de fondo en los t\u00e9rminos del arto 75 inc. 12 de la Constituci\u00f3n Nacional.\u00a0<\/span><\/p>\n

En efecto, el Tribunal tiene dicho que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protecci\u00f3n ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, as\u00ed como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus\u00a0autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido, pues si bien la Constituci\u00f3n Nacional establece que le cabe a la Naci\u00f3n \u00abdictar las normas que contengan los presupuestos m\u00ednimos de protecci\u00f3n\u00bb, reconoce expresamente la jurisdicci\u00f3n local en la materia (art. 41, tercer p\u00e1rrafo; Fallos: 329:2280 y 331:699).\u00a0<\/span><\/p>\n

En tales condiciones, la Naci\u00f3n legisla las pautas m\u00ednimas de protecci\u00f3n y, al ser esta una facultad compartida por su objeto, la autoridad provincial ejerce la porci\u00f3n del poder estatal que le corresponde con base constitucional; extremo que implica que la provincia en su \u00e1mbito propio realiza en plenitud una atribuci\u00f3n que traduce un grado de valoraci\u00f3n con relaci\u00f3n al fin especial de car\u00e1cter preventivo que persigue, la protecci\u00f3n del medio ambiente (Fallos: 338:1183).<\/span><\/p>\n

La Provincia de Mendoza, mediante la ley 7722, adopt\u00f3 diversas medidas con la finalidad de proteger sus recursos naturales, en particular sus recursos h\u00eddricos.\u00a0<\/span><\/p>\n

Los antecedentes parlamentarios que la precedieron dan cuenta de ello al aludir a la alta toxicidad y reactividad natural que provoca la miner\u00eda a cielo abierto mediante el empleo de cianuro y mercurio (v. proyecto de ley 7722, H. Senado de Mendoza, expte. 50.031\/05)\u00a0<\/span><\/p>\n

De este modo, por tratarse de un tema derivado del poder de polic\u00eda ambiental, de seguridad y salubridad, aparecen en escena atribuciones del gobierno nacional y de las autoridades provinciales en el marco de las que se denominan facultades concurrentes, las cuales se evidencian cuando esas potestades pueden ejercerse conjunta y simult\u00e1neamente sobre un mismo objeto o una misma materia, sin que de tal circunstancia derive violaci\u00f3n de principios o precepto jur\u00eddico alguno. No\u00a0cabe, pues, desconocer las facultades que en el derecho ambiental competen a cada uno de los estados.\u00a0<\/span><\/p>\n

Es as\u00ed que en el reparto de competencia que surge de la Constituci\u00f3n Nacional, el arto 233 del C\u00f3digo de Miner\u00eda (CM) dispone que los mineros pueden explotar sus pertenencias libremente, sin sujeci\u00f3n a otras reglas que las de seguridad, polic\u00eda y conservaci\u00f3n del ambiente. La protecci\u00f3n del ambiente y la conservaci\u00f3n del patrimonio natural y cultural en el \u00e1mbito de la actividad minera quedar\u00e1n sujetas a las disposiciones de la Secci\u00f3n Segunda del T\u00ed tulo pertinente y a las que oportunamente se establezcan en virtud del arto 41 de la Constituci\u00f3n Nacional.\u00a0<\/span><\/p>\n

De all\u00ed que, si bien la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del oro y cobre es una actividad l\u00edcita y de libre ej ercicio, tal como surge de los arts. 1\u00b0, 2\u00b0 Y 3\u00b0 del C\u00f3digo de Miner\u00eda, ello debe hacerse con sujeci\u00f3n a las reglas de seguridad, polic\u00eda y conservaci\u00f3n del ambiente (conf. arto 233 del CM cit.), cuya autoridad de aplicaci\u00f3n ser\u00e1n aquellas que las provincias determinen en el \u00e1mbito de su jurisdicci\u00f3n (art. 250 del CM).\u00a0<\/span><\/p>\n

De ello pueden extraerse dos conclusiones. En primer lugar, que la Provincia de Mendoza, mediante la ley 7722, ha ejercido sus competencias constitucionales sin avanzar sobre las facultades exclusivas del Congreso de la Naci\u00f3n para dictar el C\u00f3digo de Miner\u00eda (conf. arts. 19, 31 y 75 inc. 12 de la Consti tuci\u00f3n Nacional), complementando y estableciendo mayores exigencias o requisitos en materia ambiental que los previstos en la legislaci\u00f3n nacional 25.675 -Ley General del Ambiente- y la Secci\u00f3n Segunda del T\u00edtulo XIII \u00abDe la protecci\u00f3n ambiental para la actividad\u00bb del C\u00f3digo de Miner\u00eda, incorporada por la ley\u00a024.585 (conf. doctrina de Fallos: 330:1791, votos de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi) .\u00a0<\/span><\/p>\n

En segundo lugar, y de modo contrario a lo que sostiene la apelante, de la confrontaci\u00f3n de la ley 7722 con las finalidades perseguidas por el ordenamiento jur\u00eddico se\u00f1alado no surge que, en el ejercicio de tal competencia, la Provincia haya sancionado, en t\u00e9rminos generales, una ley irrazonable.\u00a0<\/span><\/p>\n

Para ello basta atender a los principios enunciados por la Corte en la materia, en particular en sus pronunciamientos m\u00e1s recientes de Fallos: 342: 917 (\u00abBarrick\u00bb) y 1203 (\u00abMajul\u00bb) que resultan aplicables al sub lite.\u00a0<\/span><\/p>\n

En el primero de ellos, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protecci\u00f3n del ambiente, en especial -como en el caso- de los recursos h\u00eddricos, la hipot\u00e9tica controversia no puede ser atendida como la mera colisi\u00f3n de derechos subjetivos, pues la caracterizaci\u00f3n del ambiente como \u00abun bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso com\u00fan e indivisible\u00bb cambia sustancialmente el enfoque del problema (Fallos: 340:1695 y 329:2316), que no solo debe atender a las pretensiones de las partes.\u00a0<\/span><\/p>\n

La calificaci\u00f3n del caso exige entonces \u00abuna consideraci\u00f3n de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visi\u00f3n po1ic\u00e9ntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.\u00a0<\/span><\/p>\n

Por esa raz\u00f3n, la soluci\u00f3n tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una soluci\u00f3n enfocada en la sustentabi1idad futura, para 10 cual se exige una decisi\u00f3n que prevea las consecuencias que de ella se derivan\u00bb.\u00a0<\/span><\/p>\n

El ambiente -ha dicho el Tribunal- \u00abno es para la Constituci\u00f3n Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en funci\u00f3n de sus\u00a0necesidades y de la tecnologia disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario (Fallos: 340:1695, cons. SO) Fr. Respecto del acceso al agua potable, tambi\u00e9n en el caso \u00abBarrick\u00bb citado, la Corte aclar\u00f3 que es un derecho cuya tutela implica modificar una visi\u00f3n seg\u00fan la cual \u00abla regulaci\u00f3n juridica del agua se ha basado en un modelo antropoc\u00e9ntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en funci\u00f3n de la utilidad p\u00fablica identificada con el Estado … El paradigma jur\u00eddico que ordena la regulaci\u00f3n del agua es eco-c\u00e9ntrico, o s\u00edst\u00e9mico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente (Fallos: 337:1361 y 340:1695)\u00bb (v. Fallos: 342:917, cons. 17). A su vez en el precedente de Fallos: 342:1203 (\u00abMajul\u00bb), la Corte indic\u00f3 que en los procesos donde se debate este tipo de conflictos debe tomarse en cuenta el principio in dubio pro natura que establece que \u00aben caso de duda, todos los procesos ante tribunales, \u00f3rganos administrativos y otros tomadores de decisi\u00f3n deber\u00e1n ser resuel tos de manera tal que favorezcan la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprender\u00e1n acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relaci\u00f3n con los beneficios … derivados de los mismos (Declaraci\u00f3n Mundial de la Uni\u00f3n Internacional para la Conservaci\u00f3n de la Naturaleza -UICN- , Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de R\u00edo de Janeiro en abril de 2016)\u00bb.<\/span><\/p>\n

Con respecto al espec\u00edfico tema h\u00eddrico de modo indicativo tambi\u00e9n para los magistrados, advirti\u00f3 V. E. en ese fallo que, en caso de incerteza, el principio in dubio pro agua, consistente con el principio in dubio pro natura, establece que las controversias ambientales y de agua deber\u00e1n ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicaci\u00f3n interpretadas del modo m\u00e1s favorable a la protecci\u00f3n y preservaci\u00f3n de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018) (v. cons. 13).\u00a0<\/span><\/p>\n

Sobre la base de tales principios, entiendo que las cr\u00edticas del apelante en este punto constituyen meras discrepancias con la resoluci\u00f3n que adopt\u00f3 la Corte local sobre la razonabilidad de la ley si se pondera que la finalidad de la norma es resguardar derechos que cuentan con especial tutela constitucional e internacional, como el derecho al medio ambiente sano y equilibrado y el principio in dubio pro agua se\u00f1alado, por lo que los agravios de la apelante s\u00f3lo traducen su desacuerdo con el criterio interpretativo adoptado por el tribunal quien ha realizado una adecuada ponderaci\u00f3n del fin previsto por el legislador.\u00a0<\/span><\/p>\n

Ello, m\u00e1xime aun si se advierte que el superior tribunal en su sentencia plenaria (conf. \u00abMinera del Oeste S.R.L. y Oto el Gbno. de la Provincia pi acci\u00f3n inconstitucionalidad\u00bb L.S. 492-185, agregado a fs. 7\/61 del cuaderno de queja) tom\u00f3 en cuenta informes de diversa \u00edndole que exponen los riesgos de utilizaci\u00f3n de procedimientos qu\u00edmicos de lixiviaci\u00f3n mediante sustancias disolventes con potencialidad noci va, tal como el informe del Departamento General de Irrigaci\u00f3n de Mendoza del cual surge que, en el proceso\u00a0industrial de extracci\u00f3n de minerales por lixiviaci\u00f3n, el empleo de sustancias como el cianuro, el mercurio y el \u00e1cido sulf\u00farico pueden ocasionar da\u00f1os ambientales y al ser humano, en forma directa e indirecta.\u00a0<\/span><\/p>\n

Tambi\u00e9n los informes de la Direcci\u00f3n de Saneamiento y Control Ambiental y el t\u00e9cnico-cient\u00edfico del CONICET-CCT Mendoza, que dio cuenta de que si bien todas las actividades contaminantes son negativas a los fines de la preservaci\u00f3n de la calidad del recurso h\u00eddrico, aquellas que se desarrollan en las partes altas de las cuencas son potencialmente m\u00e1s peligrosas, ya que en caso de producir contaminaci\u00f3n sus efectos se trasladan aguas abajo, impactando sobre el resto de la cuenca (v. voto del doctor Julio R. G\u00f3mez en la causa cit., fs. 25 vta. del cuaderno de queja).\u00a0<\/span><\/p>\n

V.E. ha expresado que es improcedente el recurso extraordinario si se ha omitido cuestionar otras afirmaciones del juez que alcanzan para sustentarlo como acto jurisdiccional v\u00e1lido (Fallos: 308: 2262). As\u00ed ocurre en el caso en que la actora no se hace cargo de rebatir los s\u00f3lidos fundamentos de la sentencia plenaria que dan cuenta de la peligrosidad de las sustancias prohibidas por la ley 7722 mencionados anteriormente.\u00a0<\/span><\/p>\n

Desde otra perspectiva, cabe desestimar la arbitrariedad que la apelante endilga al pronunciamiento dictado en esta causa por haberse omitido evaluar prueba esencial y relevante para resolverla, como son los informes del Departamento General de Irrigaci\u00f3n provincial, del Consejo Profesional de Ge\u00f3logos e Ingenieros provincial y de la Direcci\u00f3n de Saneamiento y Control Ambiental de la Secretar\u00eda de Ambiente provincial, as\u00ed como la transcripci\u00f3n taquigr\u00e1fica de la sesi\u00f3n legislativa en la cual se rechaz\u00f3 la ratificaci\u00f3n de la DIA emitida para el proyecto de la actora.<\/span><\/p>\n

As\u00ed lo estimo, a poco que se repare que el a quo s\u00ed tom\u00f3 en cuenta dichos informes de conformidad a lo expuesto en su sentencia de fs. 491\/498 (en especial v. fs. 494) y consider\u00f3 que no se hab\u00edan acreditado recaudos relevantes para tachar la constitucionalidad de la ley 7722.\u00a0<\/span><\/p>\n

Cabe recordar que en la jurisprudencia de la Corte los agravios referidos al modo en que el tribunal efectu\u00f3 la valoraci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas probadas en el expediente no suscitan cuesti\u00f3n que deba ser atendida por la v\u00eda del recurso extraordinario en raz\u00f3n del car\u00e1cter excepcional de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 303:436). Adem\u00e1s, es sabido que los magistrados no est\u00e1n obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones ni a ponderar una por una exhaustivamente todas las pruebas incorporadas a la causa, sino s\u00f3lo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos: 312:950 y sus citas). A ello cabe agregar que, en la especie, la recurrente no demuestra la atingencia de los elementos que destaca con la sustancia de sus agravios, toda vez que los informes que se\u00f1ala como prescindidos de consideraci\u00f3n por el a quo no parecen circunstancias susceptibles de alterar la soluci\u00f3n alcanzada por aqu\u00e9l.\u00a0<\/span><\/p>\n

En efecto, del informe del Departamento General de Irrigaci\u00f3n obrante a fs. 217\/293 surge que hay actividades que producen mayores impactos negativos que otras y que consumen m\u00e1s agua que otras \u00abtal es el caso por ejemplo de la actividad petrolera, minera, que son exigentes en consumo de agua y que adem\u00e1s los efluentes producidos en ambas actividades si no son correctamente tratados y dispuestos seg\u00fan la legislaci\u00f3n vigente, producen un impa cto nega ti va al tamente significa ti vo, a veces con da\u00f1os irreversiblesff (fs. 277). En lo que es relevante\u00a0para este caso, respecto del uso’ del cian1.lro en la miner\u00eda que utiliza ‘la ‘e’;\u00bftracci-6~1 ‘p\u00f3r’ lix:ivi~di\u00f3~i’ e’xp re s:? … ‘que 1I \u2022\u2022\u2022 dada ia ‘;’~ta toxicidad’ y react.iv.l.daa nat:ura~: ‘de~ ci.a…’1uxo, l.a< contenci\u00f3n de esta sustancia es mia de ~as preocupa.ciones primordia~es de ~as minas en l.as que se util.iza ~a extracci\u00f3n por l.ixiviaci\u00f3n. Se han documentado 1.os efectos perjudicia1.es del. cianuro en 1.os peces, 1.a vida sil.vestre y 1.os humanos\u00bb (fs. 281).\u00a0<\/span><\/p>\n

A\u00f1ade el informe los impactos asociados a la vida silvestre y las aguas, al indicar que \u00abaunque son rentables para las compa\u00f1\u00edas m\u00edneras, l.as mdnas que util.izan l.a extracci\u00f3n por l.ixiviaci\u00f3n con cianuro son bombas de tiempo para e1. medio ambiente … \u00bb (fs. 282). Explica los dos accidentes propios de la miner l.a de oro por lixiviaci\u00f3n con cianuro: los escapes del cianuro por la rotura de las geomembranas y el desborde de los emb’l.lces de almacenamiento, indicand.o que \u00abl.a. so~uci6n que se de,rraw.a puede ser s12:.ficienre para matar peces y otras :formas de v,ida acu\u00e1tica, o para contaminar recursos de agua potab1e\u00bb (f s. 284)\u00a0<\/span><\/p>\n

En cuanto al mercurio, que tambi\u00e9n es utilizado en la extracci\u00f3n del oro, lo describe como una sustancia t\u00f3xica y contaminante, que tiene efectos nocivos y severos sobre la salud humana y sobre el medio ambiente (fs. 285\/286). En relaci\u00f3n al \u00e1cido sulf\u00farico, el informe explica que su utilizaci\u00f3n es muy importante para la producci\u00f3n de cobre, ya que participa en la lixiviaci\u00f3n cuyo objeto es limpiar de impurezas y concentrar el contenido de cobre. El \u00e1cido sulf\u00farico, se\u00f1ala, es muy da\u00f1ino para la vida acu\u00e1tica aun en concentraciones muy bajas y muy t\u00f3xico para el ser humano. No se debe permitir que entre en alcantarillas o fuentes de agua (fs. 291\/293) .<\/span><\/p>\n

En cuanto al informe de la Direcci\u00f3n de Saneamiento y Control Ambiental de la Secretaria de Ambiente provincial (fs. 316\/323 referida al emprendimiento de la actora se\u00f1ala que \u00abel conjunto de documentos presentado por la empresa proponente del proyecto San Jorge presenta importantes omisiones I errores Y contradicciones. Para la mayor\u00eda de los elementos del ambiente tanto natural como social, los informes no permiten establecer verdaderas l\u00edneas de base. El proyecto San Jorge implicaria numerosos impactos y riesgos significativos sobre los diversos elementos del ambiente natural y social\u00bb (fs. 318).\u00a0<\/span><\/p>\n

Por \u00faltimo, el hecho nuevo incorporado por la actora, y que denuncia tambi\u00e9n como omitido por el a quo, se relaciona con la transcripci\u00f3n taquigr\u00e1fica de la sesi\u00f3n de la Legislatura de Mendoza en la cual se trat\u00f3 el proyecto minero San Jorge y la DIA, luego rechazados por resoluci\u00f3n 512 de ese cuerpo (fs. 172\/214). De tal sesi\u00f3n surgen las manifestaciones de varios legisladores referidas a que el proyecto no otorga seguridad, puesto que tiene 141 observaciones de los organismos t\u00e9cnicos administrativos y que adolece de muchas contradicciones. El contenido de tal documentaci\u00f3n resulta concordante con las apreciaciones efectuadas por el tribunal a quo sobre los graves e irreversibles efectos que producen las condiciones t\u00e9cnicas de explotaci\u00f3n minera metal\u00edfera, que desarrolla la actora, en el ambiente y en el agua.\u00a0<\/span><\/p>\n

En consecuencia, a mi entender, no se configura la hip\u00f3tesis excepcional de arbitrariedad de la sentencia, toda vez que la apelante no demuestra que el superior tribunal haya dado un tratamiento inadecuado a la controversia suscitada, pues los informes que se dicen omitidos de valorar por \u00e9l no tienen\u00a0entidad alguna para modificar la soluci\u00f3n de la causa y reafirman el criterio adoptado por el a qua.\u00a0<\/span><\/p>\n

V.E. ha se\u00f1alado que a los fines de la adecuada fundamentaci\u00f3n del recurso extraordinario, cuando se invoca la falta de consideraci\u00f3n de determinados elementos de juicio, no basta con se\u00f1alarlos, sino que es preciso tambi\u00e9n demostrar su conducencia para variar el resultado de la cuesti\u00f3n (Fallos: 308:923 y 2262; 312:1200, entre muchos otros).\u00a0<\/span><\/p>\n

Asimismo, restricci\u00f3n de los se descarta derechos de que la medida propiedad y a implique la ejercer una industria l\u00edcita de la actora, toda vez que las disposiciones de la ley 7722 no proh\u00edben la actividad, sino que -tal como interpreta el tribunal- lo vedado en ella es el uso de determinadas sustancias (como el cianuro, el mercurio y el \u00e1cido sulf\u00farico) con la finalidad de proteger el recurso h\u00eddrico (v. fs. 495).\u00a0<\/span><\/p>\n

En otro sentido, cabe descartar que resulte violatorio del principio de igualdad la prohibici\u00f3n de emplear el uso de tales sustancias para la actividad minera metal\u00edfera y no para el resto de las actividades mineras e industriales, en la medida en que aquella actividad no es equiparable, en su desarrollo y consecuencias ambientales, a cualquier otra.\u00a0<\/span><\/p>\n

V. E. desde\u00b7 antiguo viene sosteniendo que dicho principio garantiza la igualdad de trato \u00b7a quienes se encuentran en iguales circunstancias, de manera que cuando \u00e9stas son distintas nada impide\u00b7 un trato tambi\u00e9n diferente con tal que \u00e9ste no sea arbitrario o persecutorio (Fallos: 301:381; 306:195; 307:906; 311:394; 318:1403; 328:1825, voto de los doctores Carlos S. Fayt y Juan Carlos Maqueda).<\/span><\/p>\n

En tal orden de ideas, la apelante reclama igualdad de trato con relaci\u00f3n a otras actividades que son dis\u00edmiles a la que ella desarrolla, sin tomar en cuenta que la miner\u00eda metal\u00edfera, seg\u00fan los antecedentes y la prueba evaluada por el superior tribunal de Mendoza es de alto impacto contaminante, lo que conlleva la razonabilidad, como se dijo, de impedir que en ella se utilicen ciertas sustancias que en otros procesos productivos no se ponderan como de igual riesgo o peligro.\u00a0<\/span><\/p>\n

-V<\/span><\/strong><\/p>\n

En sentido contrario, y sin perjuicio de lo expuesto, advierto que el arto l’ de ley 7722, al prohibir en los procesos mineros metal\u00edferos el empleo de \u00abotras sustancias t\u00f3xicas similares\u00bb, se aparta del principio de legalidad que surge de los arts. 18 y 19 de la Constituci\u00f3n Nacional, toda vez que en este aspecto la ley adolece de una gran indeterminaci\u00f3n. La Corte ha expresado que el art. 19 de la Ley Fundamental exige que las normas incluidas dentro de la juridicidad tengan el mayor grado de previsi\u00f3n y previsibilidad posible (Fallos: 341: 1017) a fin de que cumplan con el est\u00e1ndar de claridad que es exigible para que los sujetos puedan ajustar sus respectivas conductas.\u00a0<\/span><\/p>\n

-VI<\/span><\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo, entiendo que debe ser desestimado el pedido de la actora para que se declare la inconstitucionalidad del arto 3′ de la ley 7722 -el cual dispone someter la DIA a la ratificaci\u00f3n del Poder Legislativo de la provincia- sobre la base de esgrimir, \u00fanicamente, que dicho art\u00edculo viola su derecho de defensa y la garant\u00eda del debido proceso. Ello, pues\u00a0es menester recordar que la alegaci\u00f3n de inconsti tucionalidad desprovista de sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico consistente no basta para que la Corte Suprema ejerza la atribuc\u00ed\u00f3n que reiteradamente ha calif\u00edcado como la m\u00e1s del\u00edcada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia por consti tuir un acto de suma gravedad que debe considerarse como ultima ratio del orden jur\u00eddico (Fallos: 303:1708, entre muchos otros) .\u00a0<\/span><\/p>\n

-VII<\/span><\/strong><\/p>\n

Opino, por lo tanto, que corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la sentencia apelada con la salvedad que surge del ac\u00e1pite V referida a la menci\u00f3n que se efect\u00faa en la ley 7722 sobre \u00abotras sustancias t\u00f3xicas similares\u00bb, que se considera inconstitucional. Buenos Aires, 8 de noviembre de 2019.<\/span><\/p>\n